Con fecha 29/06/17 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) dictó la sentencia N°491/2017 anulando una resolución de la Gerencia de Prestaciones Económicas (Área Pasivos) del Área Tributaria y Recaudación (ATYR) del Banco de Previsión Social (BPS) por la cual se afectaban los derechos jubilatorios de un trabajador, basándose en la existencia de adeudos tributarios con el referido organismo previsional y en su calidad de afiliado a una AFAP.
- El caso
El trabajador, que contaba con 36 años, 2 meses y 3 días de servicios bajo el régimen de afiliación de Industria y Comercio, solicitó jubilación por causal común el 03/09/03 pero durante el trámite jubilatorio se le informó que mantenía una deuda tributaria con el BPS, correspondiente a los meses de marzo de 1998 a julio de 1998. En efecto, la Gerencia de Prestaciones Económicas (Área Pasivos) de ATYR sostuvo que como el trabajador tiene afiliación AFAP desde el 14/10/96 y además mantenía una deuda vigente con el BPS, debía cancelar esta última para poder entrar en el goce de su jubilación.
De acuerdo con la sentencia “a la fecha de la solicitud de jubilación, contaba con causal jubilatoria pero por estar afiliado a una AFAP, no se le permitió acceder a la jubilación.” El BPS entendió que no era posible compensar el adeudo tributario con ATYR con la prestación jubilatoria; de acuerdo con la sentencia “se condicionó el acceso al beneficio jubilatorio a la cancelación de la deuda”.
El 13/03/14, amparado en la Ley No. 19.162, el actor se desafilió de la AFAP y compareció nuevamente al BPS cuya Gerencia de Prestaciones Económicas (Área Pasivos) para cuya asesoría letrada “…parece muy claro que la jubilación debe ser servida a partir de la fecha de desafiliación a la AFAP. Es a partir de ese momento que se removieron los impedimentos que obstaban al otorgamiento de la prestación. No es siquiera imaginable pensar que la pasividad se otorgue a la fecha de su solicitud original. Ello supondría dar un efecto retroactivo al acto de desafiliación de la AFAP, proyectando sus efectos hacia el pasado, lo que resulta jurídicamente improcedente. (…). En definitiva, corresponde que la jubilación a servir se otorgue a partir del 13/03/14, fecha en que el interesado se desafilió de la AFAP y que consecuentemente removió el obstáculo que le impedía el acceso a la jubilación.” En consonancia con este, la jubilación del actor le fue otorgada a partir del 13/03/14 a pesar de que el mismo la había solicitado el 03/09/03 o sea casi once años antes.
Para el TCA, la controversia planteada por el trabajador radicaba en “establecer la fecha a partir de la cual correspondía otorgar la jubilación al actor” ya que según el BPS “la razón por la cual no podía acceder a la jubilación (compensando el adeudo) al momento de su solicitud en el año 2003, era su condición de afiliado a una AFAP.” De acuerdo con el BPS con la desafiliación a la AFAP en 2014 se removió el impedimento que obstaba para el otorgamiento de la jubilación.
En uno de los dictámenes emanados del BPS se sostuvo que solo quienes estaban afiliados al BPS y no habían optado o quedado comprendidos preceptivamente en el régimen mixto podían compensar el adeudo pendiente con la futura jubilación, pero según el TCA “esta solución no surge de ninguna disposición normativa, al punto que el dictamen técnico que la sostiene no invoca norma alguna en su auxilio”.
- Sentencia
Las principales conclusiones de la sentencia del TCA, adoptada por unanimidad de sus miembros y en concordancia con el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (PECA), fueron las siguientes: 2.1) El trabajador revocó, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley No. 19.162, la opción por ingresar en forma voluntaria al régimen previsional mixto (AFAP) y dicha revocación tiene efecto retroactivo a la fecha en que se realizó la opción por la AFAP o sea el 14/10/96 y por eso “hay que hacer de cuenta” como si el trabajador “nunca hubiese optado por el régimen mixto.”
2.2) Como ha señalado RODRÍGUEZ AZCÚE, “cuando el afiliado hace efectivo el derecho a desafiliarse del régimen previsional mixto, la principal consecuencia es el retorno al estatuto jubilatorio de origen”. El TCA hizo suyas, asimismo, las afirmaciones de SALDAIN en el sentido que “la desafiliación refiere a la posibilidad de aquellos trabajadores que optaron voluntariamente por afiliarse a una AFAP, puedan revertir esa situación y quedar exclusivamente comprendidos en el llamado “régimen de solidaridad intergeneracional” administrado por el BPS.”
2.3) “Corresponde subrayar el carácter retroactivo que la ley le asigna a la revocación de la opción.” Por ende, el obstáculo que adujo el BPS fue removido con eficacia retroactiva a la fecha en que el trabajador se afilió a la AFAP, esto es, al 14 de octubre de 1996.”
2.4) Como consecuencia de la retroactividad mencionada, corresponde entender que al momento de iniciar el trámite jubilatorio, en setiembre de 2003, el trabajador no estaba incluido en el régimen mixto y, por tanto, podía acceder a la jubilación.
2.5) Por todo lo expresado el TCA dictó una sentencia favorable al trabajador, anulando la resolución que concedía la jubilación a partir de 13/03/14 ya que lo que correspondía era que la misma fuera concedida desde el 03/09/03, fecha en la cual, teniendo causal jubilatoria, el trabajador solicitó acogerse a la misma.
Dr. Rodrigo Deleón.
(Artículo publicado el 29/08/17 en la columna «Empresas y Derecho» del diario «El Telégrafo de Paysandú». La información contenida en el mismo ha sido seleccionada y/o formulada para fines meramente informativos y no pretende suministrar ni puede ser interpretada como un asesoramiento profesional. Por cualquier consulta relacionada con los temas tratados en el mismo por favor sírvase contactarnos a los teléfonos 2908-1946 o 4722-2204 o vía mail a info@deleonabogados.com.uy).
