Hoy en día los paradigmas sociales han cambiado y dados los diversos métodos de planificación familiar, cada vez son más las trabajadoras que optan por priorizar su vida laboral por sobre su vida familiar.
Por Dr. Mathías Tabárez (*)
Consideraciones preliminares
En el mundo laboral actual la maternidad está siendo cada vez más postergada, debido a que hoy en día se opta en primer lugar por el crecimiento profesional y una estabilidad adecuada como elemento previo a la constitución de la familia. En segundo lugar, porque dados los parámetros sociales actuales, cada vez son más las mujeres que deciden no tener hijos, debiendo sumarle a esto la histórica baja tasa de natalidad que ha tenido nuestro país, por lo que es natural que el derecho, al ser una ciencia social, se ocupe de tal situación implementando incentivos y estableciendo garantías y beneficios laborales tanto para las trabajadoras como para las empresas.
En tal sentido, dentro de esos beneficios que establece la normativa laboral a las trabajadoras, tenemos previsiones tales como la “prohibición” de despedir a la trabajadora embarazada, regímenes especiales de licencia por maternidad, compensación de horas por lactancia, entre otros.
Ahora bien, ¿qué sucede si el empleador, en conocimiento de la situación de la trabajadora, igualmente la despide?
Se entiende unánimemente que el empleador debe conocer la situación de gravidez de la trabajadora, por lo que es aconsejable que se comunique tal situación con la mayor brevedad posible, ya que, en caso contrario, el empleador se verá exonerado de la aplicación de dichas consecuencias fundado en el desconocimiento de la situación, con la salvedad de que dicha situación sea ciertamente notoria (generalmente a partir del quinto mes de embarazo). Es aconsejable que dicha situación sea comunicada por un medio fehaciente y no solo oralmente, a efectos de que quede constancia de tal comunicación y pueda probarse ante el Poder Judicial en caso de suscitarse un conflicto; actualmente se entiende como medio fehaciente la comunicación vía WhatsApp yel e-mail.
En caso de que el empleador que conoce la situación de la trabajadora igualmente proceda a despedirla, la legislación laboral establece una severa consecuencia, la cual tiene una función meramente sancionatoria ya que se entiende esta situación como un verdadero perjuicio para la mujer. A su vez, esta sanción funciona como una verdadera garantía para las trabajadoras, quienes, en caso de inexistencia de la misma, se verían en una situación de absoluta desventaja ante los trabajadores hombres, lo cual sería ciertamente inadmisible.
En tal sentido, la legislación laboral establece la obligación del empleador de abonar a la trabajadoradespedida una indemnización especial, la cual es independiente y acumulativa a la indemnización por despido correspondiente. Dicha indemnización consiste en un monto de seis mensualidades en el caso de las trabajadoras mensualeras, mientras que en caso de las jornaleras se deberán determinar la cantidad de jornales trabajados para poder calcular dicha indemnización.
Por supuesto que en caso de que el despido obedezca a la notoria mala conducta de la trabajadora, el empleador se verá exonerado del pago de esta indemnización especial, como también de la indemnización común y el aguinaldo generado, sin perjuicio de la licencia y salario vacacional generados.
¿Qué sucede si la trabajadora grávida despedida no tiene derecho al despido?
Puede suceder que la trabajadora despedida no tenga derecho a la indemnización por despido común por no haber alcanzado la cantidad de días de trabajo exigidos por la normativa. Sin embargo, se entiende que corresponde igualmente el pago de la indemnización especial, ya que el hecho generador de la misma es el despido de la trabajadora en ocasión del embarazo, siendo la misma, como ya se mencionó, independiente de la indemnización por despido común.
¿Desde cuándo es aplicable tal consecuencia?
Una vez puesto en conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, el derecho laboral establece un período de estabilidad especial a favor de la trabajadora, lo cual implica que el empleador no podrá despedir en las siguientes situaciones: durante el embarazo; durante el goce de la licencia maternal; durante un período de tiempo razonable luego del reintegro al trabajo.
Si bien contamos con una norma a este respecto, se ha entendido mayoritariamente como tiempo razonable el lapso de 180 días (seismeses), aplicando analógicamente la Ley de Accidentes de Trabajo. En caso de proceder igualmente a despedir a la trabajadora, se aplicará la consecuencia referida anteriormente.
¿Qué supone la licencia maternal?
La trabajadora embarazada está amparada por un régimen especial de licencia, el cual está regulado por la Ley N° 19.161. En dicha norma se establece que la trabajadora deberá cesar toda tarea seis semanas antes de la fecha (estimada) del parto y que no podrá reiniciar ninguna tarea hasta tanto no hayan transcurrido ocho semanas desde el nacimiento, siendo un total de 14 semanas de licencia. Durante el goce de esta licencia, corresponde el pago por parte del Banco de Previsión Social (BPS) de la totalidad del sueldo de la trabajadora, como también lo correspondiente de aguinaldo, licencia y salario vacacional.
En el caso de las trabajadoras no dependientes, el monto a abonar será el promedio mensual de sus asignaciones computables en el lapso de los últimos 12 meses, debiendo la trabajadora estar al día con el pago de sus aportes al BPS.
Esta licencia es extensible en caso de padecer alguna enfermedad que fuera consecuencia del embarazo, pudiendo la misma extenderse en el período preparto o posparto, percibiendo durante dicho período los montos correspondientes a las subvenciones económicas por enfermedad, no pudiendo superar dicho plazo de los seis meses.
Diversa normativa que protege la maternidad y la lactancia
A todo lo dicho anteriormente debemos agregarle la prohibición de los reclutadores, en ocasión de un proceso de selección, de exigir a las candidatas la presentación de un test de embarazo negativo o cualquier tipo de análisis clínico que certifique el estado de ingravidez. En caso de suscitarse tal situación, debe darse comunicación inmediata al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que aplicará sanciones de tipo pecuniario, administrativo y/o de la naturaleza que corresponda.
A su vez, en lo que refiere a la lactancia, contamos con la Ley N° 19.530 y su Decreto Reglamentario N° 234/018, los cuales establecen y reglamentan la obligatoriedad de los locales en donde trabajen más de 20 mujeres o más de 50 empleados, de contar con una sala de lactancia en condiciones que garanticen la comodidad, higiene y privacidad de la madre lactante y su hijo. La trabajadora lactante cuenta con un total de dos horas y media para amamantar a su hijo, derecho del que puede gozar hasta los dos años de edad del menor.
En el caso de trabajadoras que realizan su actividad en horario nocturno, tienen el derecho a solicitar a su empleador el cambio al turno diurno, sin que ello implique la pérdida de la prima por nocturnidad correspondiente. Este derecho puede gozarse desde el embarazo hasta que el nacido cumpla el año de edad.
Reflexión final
A modo meramente de reflexión cabe decir que queda demostrada la especial predilección del derecho laboral, en un mundo cada vez más cambiante, a la hora de proteger la maternidad en un sentido integral, entendiendo los cambios en los paradigmas sociales y velando por el bienestar tanto de madres como de niños.
(*) Integrante del equipo legalde Galante &Martins.
