Por Esc. Valeria Céspedes Hastoy (*)
Delimitación del tema
Para comenzar a analizar la situación actual de los activos virtuales y su funcionamiento en el mercado de nuestro país, corresponde en primer lugar brindar un marco conceptual de los mismos.
Por activo virtual, tal como lo indica el Banco Central del Uruguay, se entiende la “representación digital de valor o derechos contractuales que puede ser almacenada, transferida y negociada electrónicamente mediante tecnologías de registro distribuido (DLT) o similares”. De la lectura del concepto antes indicado se desprende la naturaleza de bien mueble incorporal, dado por su carácter intangible y su percepción únicamente a través de nuestro entendimiento y razonamiento.
Los activos virtuales asumen una clasificación de acuerdo a su función, tal es así que encontramos:
a) Activos Virtuales Valores
Son aquellos valores representados en forma electrónica, digital o virtual, incorporados por la Ley Nº 16.749. Permiten otorgar derechos como lo es la propiedad o a una participación que otorgará beneficios a futuro, o simplemente reembolsar una suma de dinero. El ejemplo en este caso es un activo virtual representativo de un título de deuda.
b) Activos Virtuales Estables
Son los activos que pretenden minimizar la volatilidad en su valor, es decir, apuntan a mantener estable su precio de acuerdo a una moneda fiduciaria.
c) Activos Virtuales Utilidad
Son aquellos activos cuya función es ser utilizados a modo de canje para acceder a un producto o servicio específico que normalmente se proporciona mediante tecnologías de registro descentralizado, o similares. El ejemplo manejado en esta categoría son los fan tokens, los cuales son un activo virtual representativo de un derecho a voto.
d) Activos Virtuales Intercambio.
Son aquellos activos que se utilizan como medio de intercambio o para inversión. En esta categoría se encuentran como ejemplo las criptomonedas Ether, Bitcoin, Ripple, entre otras.
Tratamiento impositivo
Si bien con el transcurso del tiempo los activos virtuales fueron adoptando cada vez más protagonismo en el mercado uruguayo, la normativa aún no es lo suficientemente amplia para regular todo lo relacionado a este tema, pero igualmente se encuentran algunas normas específicas, tal es el caso de un proyecto de ley de fecha 05 de septiembre de 2022, que introdujo no solo incorporaciones sino también modificaciones a leyes existentes a los efectos de aggiornarse a la nueva realidad tecnológica.
- Artículo 14 Ley Nº 18.627 de Mercado de Valores.- El presente artículo modificado y concordado por el proyecto de ley incorpora, mediante un nuevo literal, la definición de valores escriturales los activos virtuales valores, los cuales se caracterizan por la inexistencia de una entidad registrante centralizada. Esto tiene como consecuencia la aplicación a este tipo de activo virtual de todas las normas relativas a los valores escriturales, en la medida que sean compatibles.
- Artículo 37 de la Ley Nº 16.696 Carta Orgánica del BCU. Control de la SSF.- La nueva redacción dada al presente artículo agrega al control ejercido por la Superintendencia de Servicios Financieros (SSF) a los Proveedores de Servicios de Activos Virtuales (PSAV), es decir, a aquellas entidades que provean a terceros servicios sobre activos virtuales entre los que se encuentran aquellos que sean definidos como financieros por la regulación bancocentralista. También se agregan bajo el control de la SSF los emisores de activos virtuales, esto es, aquellas personas físicas o jurídicas que emitan cualquier tipo de activo virtual incluido dentro de la regulación.
- Artículo 37 de la Ley Nº 16.696 Carta Orgánica del BCU. Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo.- Otra incorporación es que aquellos sujetos que quedaron comprendidos bajo el control de la Superintendencia del Sistema Financiero en lo que respecta a los activos virtuales, también deben ser sometidos al control que supone el Banco Central del Uruguay con el sistema de Prevención del Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo.
Aplicación práctica en sede de sociedades comerciales
Atento al avance de la regulación y la relevancia de este nuevo fenómeno en el tráfico jurídico y comercial del país, siendo las criptomonedas uno de los activos virtuales más renombrados en los últimos tiempos, es que surgen interrogantes tales como: ¿pueden ser utilizados en cualquier negocio o acto?, o más precisamente, en sede de sociedades comerciales. ¿Pueden ser aportadas a una sociedad, tanto al momento de su constitución o durante la vida de la misma?
Si bien a la fecha no hay respuestas unánimes sobre el tema, ni tampoco suficiente doctrina de la cual se pueda definir una posición, cabe aclarar que el punto de inicio para algunos autores al momento de dar una respuesta tanto negativa como positiva a dichas interrogantes es la naturaleza del activo virtual, esto es, su naturaleza de bien mueble incorporal y la posibilidad o imposibilidad de ejecución forzada ante el incumplimiento que tiene el mismo.
El artículo 58 de la Ley Nº 16.060 determina que el aporte de bienes (en especie o dinero) a una sociedad, deben ser pasibles de ejecución forzada (artículo 58 Ley Nº 16.060). Partiendo de este requisito y planteando la posibilidad de aportar criptomonedas, a nivel doctrinario se ha entendido que estamos ante un aporte en especie pero respecto a la segunda exigencia se generan conflictos a nivel normativo, ya que resulta discutida la posibilidad de su ejecución de forma forzosa. La discusión parte del hecho de que las criptomonedas se encuentran almacenadas o son controladas por sistemas que imposibilitan su sustracción o inclusive en algunos casos la vigilancia de los bancos centrales por tener sistemas de seguridad o de anonimato que impiden su acceso. Esta situación conlleva a cuestionarse si realmente pueden ser ejecutadas materialmente en caso de serle trabada una medida cautelar sobre las mismas y si se puede materializar el cobro en caso de avanzar con la medida.
Si bien en nuestro país aún no contamos con jurisprudencia que permita dar otra perspectiva de la realidad respecto a la situación de inembargabilidad de las criptomonedas, lo cual conlleva a cuestionarse si puede considerarse como aporte o no por no cumplir uno de los requisitos legales, yendo al Derecho comparado encontramos el caso de Argentina, en donde se pueden encontrar más de un caso en donde los jueces argentinos ordenaron el bloqueo de la cuenta y billetera virtual, dando lugar a la solicitud de traba de embargo sobre las cuentas en criptomonedas en donde el demandado operaba. Uno de los casos más recientes que se puede comentar a efectos ilustrativos fue el caso en donde el demandado fue acusado por la comisión del Delito de Lavado de Activos y enriquecimiento ilícito, siendo aplicado como medidas cautelares el embargo preventivo de los criptoactivos del cual era titular. En este caso, los activos virtuales fueron previamente identificados una vez recibida toda la información de las empresas prestadoras de servicios vinculados a los criptoactivos denominadas exchanges. Si bien en otra instancia dicha decisión fue recurrida, igualmente el tribunal competente consideró inadmisible el recurso por la defensa, quedando firme la decisión del embargo preventivo sobre las cuentas de criptomonedas.
Conclusiones
Una vez desarrollado brevemente el tema y habiendo hecho una puesta a punto de los conceptos, normativa actual y situación acotada a la posibilidad de utilizar las criptomonedas como aporte a una sociedad, considero que si bien ya data de mucho tiempo su incorporación al mercado, la falta de normativa contribuye a la incertidumbre en ciertos aspectos, tal es así que si bien no hay dudas acerca de la admisión de las criptomonedas como aporte de bien en especie, la existencia de dudas sobre su admisibilidad o no en lo que respecta a su ejecución, pone en tela de juicio el uso de la mismas en ese ámbito. Igualmente el hecho de contar con precedentes en el derecho comparado contribuye a no descartar o ir por una opción negativa desde el inicio, sino evaluar y estudiar el caso teniendo en cuenta que en otras legislaciones ya se está aplicando y hay medidas de seguridad jurídica al respecto.
(*) Integrante del Equipo Legal de Galante & Martins
