Al hablar del derecho sobre la información, estamos considerando a la información como un bien jurídico susceptible de apropiación. Esto significa que puede ser objeto de propiedad y, por tanto, forma parte de un patrimonio que debemos proteger. El presente artículo se enfocará particularmente sobre la información confidencial en los negocios.
Por: Dra. Valeria Lorenzo (*)
¿Qué es un acuerdo de confidencialidad o no divulgación y cuál es la normativa de referencia en nuestro país?
Un acuerdo de confidencialidad, de no divulgación, o en inglés “NDA” (Non Disclosure Agreement), es una manifestación de voluntad de las partes contratantes cuya finalidad es permitir que las empresas compartan información con terceros, dotando de seguridad que la misma no será divulgada en perjuicio de la empresa ya que da lugar a la obligación de guardar y no revelar dicha información confidencial con terceros. Estos acuerdos son firmados a menudo con el fin de mantener en secreto las ideas de un negocio, pactándose en el cuerpo de un contrato de confidencialidad de forma previa al desarrollo de un negocio o en una cláusula de confidencialidad dentro de las obligaciones de un contrato.
Cuando nos preguntamos qué normativa existe en nuestro país en la materia debemos considerar distintos cuerpos normativos. En primer lugar, la Constitución que permite limitar el secreto de los documentos privados y la libertad de comercio únicamente por una ley sancionada en razones de interés general. Por ende, toda limitación a la información confidencial deberá realizarse por medio de una ley.
Respecto a previsiones legales en las leyes nacionales, contamos con varias normativas en la materia. Entre ellas, el Código de Comercio, el cual nos regula la exhibición de los libros de comercio; la Ley de Sociedades Comerciales, en donde se establece la información que debe ser puesta a disposición de los socios; la Ley de Patentes de Invención que protege los inventos que cumplen con los requisitos exigidos; la Ley de Protección de datos personales de las personas físicas y jurídicas; y el Código Penal, que reafirma el mandato constitucional, remarcando que el principio es el secreto y que únicamente al amparo de una normativa expresa que establezca una excepción puede divulgarse la información sin incurrir en delito.
¿Qué sucede respecto al elenco de información que no cuenta con un cuerpo normativo específico de protección?
Para estas situaciones las empresas deben celebrar un acuerdo de confidencialidad a los efectos mencionados anteriormente, esto es, a fin de que habiliten al empresario a contratar y celebrar negocios con la seguridad de que la información confidencial no será utilizada en perjuicio de los intereses de la empresa.
Dentro de la información a proteger podemos encontrar estrategias empresariales, métodos de negocios, acuerdos contractuales, entre otros. Las empresas tienen la libertad de definir qué información consideran relevante en la esfera productiva del desarrollo de su negocio y que, por tanto, califican como confidencial.
Respecto a socios y administradores de las sociedades comerciales, a nivel de doctrina se habla del denominado “deber de reserva” hacia la sociedad que representan y en donde desarrollan el cargo. Esto se debe a que quien ocupa el cargo de director de una sociedad, accede a una situación especialmente privilegiada para conocer toda la documentación confidencial de la sociedad sin ser su titular y, en segundo término, se debe que ante la pérdida o divulgación de dicha información, la sociedad pierde sus ventajas frente a otros competidores, ocasionándole grandes perjuicios. Con ello vemos el deber de confidencialidad que tienen los socios y administradores para con la sociedad respecto a la información que la compone, así como también el deber de proteger la información a través de los distintos negocios que se celebren con la sociedad. Es así que adquieren suma importancia los contratos y cláusulas de confidencialidad.
Vinculación de los pactos de confidencialidad y los de no competencia
El pacto de no competencia es un acuerdo contractual usualmente celebrado entre la empresa y un ex socio o ex trabajador o profesional en donde el desvinculado debe abstenerse durante un tiempo limitado de realizar cualquier actividad profesional que pueda suponer una competencia para la empresa, los servicios o productos que comercializa. La amplitud de dicha cláusula dependerá de las negociaciones y el asesoramiento que se cuente para su negociación.
Usualmente los pactos de confidencialidad y no competencia están vinculados dado que se suelen pactar en conjunto, especialmente en aquellos negocios en donde se vende una cartera de clientes, se separa un socio de una sociedad, un empleado de una empresa, se vende una marca o se realiza una transmisión de know how.
Si bien en todos los casos se realiza un negocio principal, resulta importante proteger la información en la etapa post-contractual. Asimismo, para evitar la competencia es necesario o incluso podría decirse que es un presupuesto la confidencialidad. A modo de ejemplo, si uno de los contratantes se obliga solo a no competir, pero de alguna forma divulga información como la cartera de clientes, el know how o datos de los proveedores, estaría igualmente violando su obligación de no competir así como el principio de buena fe que rige en la materia. Aun así, cuando se probara que con dicha divulgación no obtuvo ninguna ganancia o provecho para sí mismo, basta acreditar la de su contraparte. Sin perjuicio de lo anterior, estaríamos ante una responsabilidad penal por divulgar información bajo secreto profesional.
Por el contrario, en el caso de pactarse solo la confidencialidad, pero no pactarse la no competencia, la parte obligada a guardar secreto de la información confidencial, podría iniciar su propio negocio utilizando para su desarrollo todo el conocimiento y expertise dado por la información a la que accedió. Es por estos motivos que usualmente se pacta la confidencialidad y la no competencia en conjunto.
Conclusión
A modo de resumen, el secreto comercial está reconocido en la Constitución y por diversas leyes que han sido mencionadas y que protegen específicamente la información referente al sector comercial en determinadas circunstancias. Para los casos en que no existe una normativa específica que proteja el secreto comercial, la información confidencial debe protegerse mediante la celebración de un contrato marco o cláusula de confidencialidad y no competencia para que, posteriormente de efectuarse su divulgación, los responsables de la misma respondan por el daño causado a la empresa o el negocio en cuestión.
(*) Integrante del equipo legal de Galante & Martins
