Por: Dra. Juliana De los Reyes Algorta (*)
El pasado 15 de diciembre de 2022 fue aprobado por la Cámara de Representantes el proyecto de ley que regula los activos virtuales (en adelante el “proyecto”), el cual tiene como finalidad realizar modificaciones a la normativa de nuestro país, a los efectos de que el Banco Central del Uruguay (BCU) desarrolle la regulación pertinente a cada tipo de instrumento. Por ende, el proyecto viene a modificar ciertas previsiones de la Ley N° 16.696 (en adelante “Carta Orgánica del BCU”), y el artículo 14 de la Ley N°18.627, que resulta indispensable modificar a los efectos de adaptar la normativa vigente, para someter a cierta regulación a los activos virtuales que ya son parte de nuestra realidad, por lo cual hay casos que no pueden escapar de la regulación del sistema financiero nacional.
A continuación, expondremos las modificaciones más relevantes que introduce a nuestro sistema financiero, mediante la modificación de los artículos de la Carta Orgánica del BCU. Además, desarrollaremos los nuevos conceptos que introducen a nuestra normativa tales como “proveedor de servicios de activos virtuales” y “emisor de activos virtuales”.
Principales modificaciones a la normativa del BCU
Cabe destacar que el BCU ha conceptualizado una definición de “activo virtual”, señalando que dicho término refiere a una “representación digital de valor o derechos contractuales que puede ser almacenada, transferida y negociada electrónicamente mediante tecnologías de registro distribuido o tecnologías similares”. Al respecto, podemos afirmar que es posible considerar a los activos virtuales dentro de la clasificación de bienes muebles incorporales, al tratarse de una representación digital de valor o de derechos contractuales.
Por tanto, un activo virtual es una representación de algo (un valor, dinero electrónico, un bien), cuya naturaleza debe ser considerada al analizar el marco jurídico aplicable a cada activo virtual. Asimismo, si la actividad que se desarrolla utilizando dichos instrumentos implica el ejercicio de una actividad comprendida en el marco de la intermediación financiera o una actividad financiera, esta necesariamente debe estar sujeta a la regulación y contralor del BCU.
Una de las principales modificaciones que introduce el proyecto refiere al artículo 37 de la Ley N° 16.696 (en adelante “Carta Orgánica”), con la redacción de la Ley N° 18.401 y la Ley N°18.643. Dicho artículo consagra la potestad del BCU de fiscalizar y regular a las entidades que forman parte del sistema financiero, de cualquier naturaleza, y tengan o no personería jurídica, a través de la Superintendencia de Servicios Financieros (en adelante “SSF”). A dichos efectos, en el mencionado artículo las entidades que integran el sistema financiero se encuentran enumeradas y en algunos casos caracterizadas. Al leer la norma es posible vislumbrar que la técnica legislativa utilizada en el literal A es diferente a la utilizada en los literales B a G.
Consiguientemente, si nos centramos en el literal A, estaremos dentro de la clasificación que incluye a las empresas que integran el sistema de intermediación financiera, es decir, que su giro es la intermediación como determinante. A efectos de esclarecer la normativa, podemos decir que la intermediación financiera refiere a la actividad consistente en satisfacer la demanda de recursos financieros, proporcionando a los demandantes recursos económicamente ajenos al intermediario, ofrecidos por terceros.
Con respecto a dicha actividad, el proyecto incorpora a la regulación del BCU, que la operativa con activos virtuales mediante la entrega de recursos financieros con recursos económicamente ajenos, debe ser comprendida y regulada como realización de intermediación financiera.
Ahora bien, distinto es el caso previsto en los literales B al G, ya que regulan a aquellas entidades que satisfacen la demanda de recursos financieros con recursos económicamente propios (o de los terceros enumerados específicamente en la ley). En estos casos, no se actúa como intermediario financiero, ya que los recursos entregados a los demandantes no son económicamente ajenos. No obstante, al realizarse de todos modos una operación financiera, se desempeña una actividad financiera que está sujeta al control del BCU, pero distinta a la actividad del intermediario financiero. Por lo cual, dependiendo del tipo de actividad financiera que desempeñe una entidad, esta se hallará comprendida en alguno de los literales B a G del artículo 37 de la Carta Orgánica del BCU o en el numeral I del inciso cuarto del mencionado artículo.
Cabe destacar que dicho numeral I del inciso cuarto del artículo 37 se refiere a las entidades que, no estando incluidas en la enumeración anterior, realizan colocaciones e inversiones financieras con recursos propios o con créditos conferidos por los terceros que establece la norma.
En relación a lo anterior, el proyecto incorpora modificaciones que implican que la operativa desarrollada con activos virtuales, que resulte comprendida en la definición de “instrumentos financieros”, pueda ser realizada por las entidades enumeradas en el inciso segundo a las cuales referimos y en el numeral I del inciso cuarto del artículo 37 de la Carta Orgánica, quedando sometidas en todos los casos a la regulación y control del BCU.
Incorporación de la figura de proveedor de servicios de activos virtuales y emisor de activos virtuales
En primer lugar, corresponde señalar que en la operativa con activos virtuales es posible identificar la participación de otros sujetos, cuya presencia en el sistema financiero deviene en una necesaria definición y clasificación normativa. A continuación nos referiremos a las figuras incorporadas por el proyecto, estas son: proveedor de servicios de activos virtuales (en adelante “PSAV”) y emisor de activos virtuales (en adelante “EAV”).
Ahora bien, utilizando el término “servicios de activos virtuales”, nos referimos a las actividades o servicios relacionados a cualquier activo virtual. A modo de ejemplo, intercambio de activos virtuales, custodia y administración de activos virtuales, transferencia de activos virtuales, entre otros. Resulta indispensable aclarar que la mera creación de un software con la finalidad de emitir un activo virtual, no convierte al programador en un PSAV, a no ser que realice las funciones que resultan comprendidas en el modelo de negocios para o en nombre de otra persona.
Con la finalidad de incorporar a los PSAV dentro de los sujetos sometidos a la regulación y control del BCU, el proyecto plantea ciertas modificaciones a la Carta Orgánica. En primer lugar, propone añadir un nuevo literal al inciso segundo del artículo 37, incluyendo dentro de este artículo que enumera a las entidades supervisadas por el BCU, a aquellos PSAV que sean definidos como financieros por la regulación del BCU. En segundo lugar, el proyecto propone incorporar al literal C del artículo 38 de la Carta Orgánica —que establece los cometidos y atribuciones de la SSF—, la referencia al nuevo literal mencionado. De tal manera, esos PSAV financieros serían una nueva categoría de entidad integrante del sistema financiero, quedando sometidas a la potestad de regulación, autorización, punición y control por parte de la SSF del BCU.
Por otra parte, nos encontramos con la definición del EAV, el cual consiste en la persona física o jurídica que emite cualquier tipo de activo virtual incluido dentro del marco regulatorio o que solicita la admisión de activos virtuales en un plano de negociación de dichos activos. En la medida en que dichos activos virtuales puedan ser clasificados como valores, el proyecto propone modificar la redacción del artículo 14 de la Ley 18.625 (Ley de Mercado de Valores). Consecuentemente, plantea que la SSF también regule y controle a los emisores de oferta pública, modificando la redacción del inciso tercero del artículo 37 de la Carta Orgánica del BCU, aclarando que la oferta pública es de “valores”.
Consideraciones finales
Sin perjuicio de que las cuestiones que regula la normativa que pretende modificar este proyecto merecen un análisis en mayor profundidad, resulta imprescindible estar a la vanguardia del estudio y eventual incorporación de la nueva regulación relacionada con los activos virtuales.
Hoy en día no se trata de un tema abstracto, sino de una realidad que está cambiando las modalidades negociales, lo cual afecta directamente a los usuarios, a pequeñas y grandes entidades, así como a todo el sistema financiero, por lo cual es menester destacar que la aprobación del proyecto al cual referimos, significa un gran avance en nuestro país, dado que tiene diversas finalidades. Entre ellas, brindar un marco de protección para los consumidores y para que quienes comiencen a operar con activos virtuales tengan la posibilidad de acceder a información clara y verdadera acerca de los mismos. También es importante considerar la importancia de la nueva normativa, a los efectos de mitigar potenciales fraudes, estafas y ataques cibernéticos, los cuales son cada vez más frecuentes en ausencia de regulación suficiente. Y, adicionalmente, las modificaciones propuestas implican que todas las entidades que operen con activos virtuales en Uruguay quedarán sometidas al control del lavado de activos y financiamiento del terrorismo, integren o no el sistema financiero nacional.
(*) Integrante del Equipo Legal de Galante & Martins.
