En estas líneas nos proponemos aproximar al lector al llamado delito de abuso de funciones, explicando en qué consiste, y las distintas posturas respecto a su derogación.
Dr. Jonathan Schol (*)
En virtud de las noticias publicadas en los diferentes medios de comunicación, ya es de público conocimiento, la reciente aprobación en la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara de Senadores, de la derogación del llamado delito de abuso de funciones previsto en el artículo 162 del Código Penal, cuyo nombre exacto dado por la norma es ´´Abuso de funciones en los casos no previstos especialmente por la ley´´.
Antes de ingresar al análisis de este delito, entendemos pertinente destacar cuál es el texto de su regulación y los aspectos fundamentales del mismo. El Artículo 162, bajo el rótulo Abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, dispone que «El funcionario público que con abuso de su cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en perjuicio de la Administración o de los particulares, que no se hallare especialmente previsto en las disposiciones del Código o de las leyes especiales, será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría, inhabilitación especial de dos a cuatro años y multa de 10 UR (diez unidades reajustables) a 3.000 UR (tres mil unidades reajustables)».
Como se aprecia, lo que caracteriza esta figura delictual es el sujeto específico que puede cometer la infracción y la actividad que debe desarrollar para quedar enmarcado en el mismo. También habrán los lectores tenido noticia en los medios de comunicación de la opinión de catedráticos de derecho penal, jueces, fiscales y operadores del derecho, en forma unánimemente contraria a la existencia de este delito tal cual está redactado, con la excepción del hoy fallecido Dr. Dardo Preza.
Las razones para rechazar la tipificación actual se dividen fundamentalmente en dos vertientes. Por un lado están quienes entienden que el castigo de la ´´arbitrariedad´´ contenida en la norma sería desproporcionada, ya que pertenece al ámbito de las normas sancionatorias previstas en el estatuto del funcionario público (esto es el llamado derecho disciplinario) y no serían conductas llamadas a ser castigadas penalmente, esto es, con la privación de libertad del individuo que para esta escuela cometería un mera inconducta disciplinaria. Asimismo están quienes sustentan que este delito sería inconstitucional ya desde su nombre, por no estar específicamente prevista la conducta delictiva (como lo es la intención de matar en el delito de homicidio) a determinación de la arbitrariedad o no de una conducta que se está procesando, y en consecuencia que haría nacer la responsabilidad penal del funcionario imputado, quedaría en manos del acusador y del juzgador, atentando contra la seguridad jurídica del funcionario público en el ejercicio de sus cometidos viéndose expuesto ante la posibilidad de ser privado de libertad si un Fiscal y un Juez así lo entendieran. Para esta segunda escuela, al menos habría que ´´precisar´´ a qué se refiere la norma cuando habla de ´´arbitrariedad´´, por ser la conducta que configura el delito y por lo tanto haría pasible la aplicación de una pena. Como vemos ambas escuelas coinciden en cuestionar la conducta castigada por la norma, que es precisamente la arbitrariedad en sí misma cuando no configure otra conducta de las previstas en caso de un ejercicio indebido de la función pública (peculado, concusión, cohecho, soborno, fraude, entre otras).
No obstante lo anterior, corresponde destacar que no cualquier arbitrariedad configura delito: lo dice el propio texto de la norma al que se descalifica por su oscuridad. La arbitrariedad condenable será aquella que, intencionalmente y a sabiendas cometa u ordene (en caso de ser un jerarca) un funcionario público, y que cause un perjuicio a la administración o a un particular, esto es un perjuicio ilegítimo, ya que aquellos perjuicios que lícitamente deban ser soportados por la administración o el particular, por acto u orden del funcionario, no configuran delito evidentemente. O sea que, en nuestro ordenamiento jurídico puede ser castigado con la cárcel aquel funcionario público, que a sabiendas, comete u ordena un acto ilegítimo que causa un perjuicio (ilegítimo, que no tenga que ser soportado) a la administración o a un particular.
Supongamos por un minuto que este delito es inconstitucional por la imprecisión de su elemento tipificante que es la arbitrariedad. El mismo inconveniente podría entenderse que se presenta en la tipificación del delito de estafa, cuando habla de ´´estratagemas´´ o ´´engaños artificiosos´´, podríamos preguntarnos ¿Qué es una estratagema?, la ley no da una definición, ¿Qué es un engaño artificioso?, ¿cuán artificioso debe ser el engaño para que el imputado pueda ser condenado por el delito de estafa?, la ley también guarda silencio al respecto, y nos consta que se haya formulado ninguna objeción respecto a la constitucionalidad del delito de estafa por estar en violación al principio de legalidad, o sea, que la ley no define con claridad la conducta que pretende castigar dejando librada la tipificación al leal saber entender del acusador y del juzgador.
Volviendo a la arbitrariedad: ¿Qué es la arbitrariedad?, es la actuación por parte de quien ejerce la titularidad de un cargo correspondiente a un órgano cualquiera por fuera del ámbito de competencias que le otorga la norma que lo crea, y es esa conducta que si además de ser cometida u ordenada a sabiendas de su ilegitimidad, causa un perjuicio a la administración o un particular, configura este delito. De acuerdo con la literatura especializada en derecho administrativo podemos hacer el siguiente razonamiento: cuando una norma crea un órgano (a través de las llamadas ´´Cartas Orgánicas´´), a su vez crea los cargos que van a actuar por el órgano expresando su voluntad y le otorga cometidos (tareas a desempeñar delimitadas por materia, espacio y tiempo), y poderes jurídicos (son las medios para cumplir con el cometido asignado por la norma). Estas llamadas ´´normas atributivas de competencia´´ lo que hacen, es delimitar la forma de actuación del órgano, lo que puede hacer y como lo debe hacer, ya que al no ser personas físicas no se rigen por la libertad, no pueden hacer todo lo no expresamente prohibido, sino que por el contrario solo pueden hacer aquello que tengan expresamente permitido (lo que se conoce como especialidad). A su vez la forma de actuación del órgano (y por ende de la persona que ejerza la titularidad del cargo), de ejercer sus poderes, puede ser de dos maneras: i) discrecional, el titular del órgano tiene facultad para discernir por sí cual es la mejor medida aplicar en atención al interés público de acuerdo a la finalidad y cometidos del órgano, o; ii) reglada, cuando la propia norma determina lo que debe hacer la administración ante cierto supuesto de hecho, por lo que el funcionario queda sin facultad u opción a la hora de determinar su conducta.
Observamos por tanto, que en la propia norma si existiría una delimitación de la arbitrariedad que pretende castigar, dando plenas garantías a funcionarios, particulares y a la propia administración, acerca de los límites del delito.
Así se cerraría el recorrido en la explicación del concepto de arbitrariedad, en la comparación de la conducta del funcionario con lo que le mandan las normas, y todo apartamiento intencional del funcionario con perjuicio para la administración o un particular configuraría el delito. Tenga presente el lector que en la época de redacción del Código Penal (año 1934), imperaba la concepción racionalista y weberiana de la administración pública y del funcionamiento de la burocracia que inspiraron a este delito en particular según nos permitimos inferir.
Concluida ya esta rápida aproximación a esta cuestionada figura delictiva, que estaría en camino de ser derogada, esperamos haberle podido proporcionar al lector, elementos básicos para analizar la conveniencia o no de la derogación de este delito.
(*)Integrante del equipo legal Galante & Martins
