En los últimos días se dio a conocer la noticia de la resolución de la Suprema Corte de Justicia, máximo órgano jurisdiccional uruguayo, que declaró inconstitucional e inaplicable el artículo 7 inciso 2 de la ley 18.355, más conocida como “La ley del Paciente”. Esta ley establece y regula los derechos y obligaciones de los pacientes y usuarios de los servicios de salud. La mencionada ley fue duramente criticada por considerarse que en virtud de sus disposiciones limitaba el libre acceso a los medicamentos de alto costo a los ciudadanos uruguayos. Es importante destacar que dicha accesibilidad a los mismos es parte de los derechos constitucionalmente consagrados y protegidos como ser la salud y la vida. Es por ello que mediante la presente nota pretendo desarrollar la cronología de hechos que derivaron en esta primera sentencia de la SCJ que declara su inconstitucionalidad y explicar a grandes rasgos su contenido y consecuencias a futuro.
Dr. Federico Caresani Martínez | fcaresani@galantemartins.com
La ley 18.355 establece los derechos y obligaciones de los pacientes y usuarios de los servicios de salud y en su artículo 7 limita el suministro de medicamentos a los mismos. Fue en razón de esa previsión que la Suprema Corte de Justicia el pasado 5 de octubre de 2016 dictó sentencia 396/016 declarando la inconstitucionalidad contra la misma.
Es por ello que creemos importante en primer lugar referirnos específicamente al contenido del artículo 7 inciso 2 de la ley 18.355 que motivará la mencionada sentencia y por ende la redacción de esta nota. El mismo se encuentra dentro del Capítulo III “Derechos del Paciente” y establece lo siguiente: “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización.”.Del contenido del mismo podemos concluir que quedará al arbitrio del Ministerio de Salud Pública el incluir los medicamentos en el mencionado listado (formulario terapéutico de medicamentos) por lo cual podría sin dudas limitarse el libre acceso a los pacientes al medicamento necesario para tratar su afección aun cuando hayan sido recetados con el mismo. Es decir el MSP podría alegar y justificar que no le corresponde el suministro de los mismos por no encontrarse listados en el “formulario terapéutico de medicamentos” y por ende limitar el suministro del mismo aun cuando se demuestre su necesidad para tratar la afección del paciente, que en la mayoría de las ocasiones supone mantener su calidad de vida o incluso poder seguir viviendo.
En virtud del contenido de la ley, el MSP negó en reiteradas ocasiones el suministro sin costo de fármacos a pacientes que lo solicitaban, alegando los motivos mencionados previamente, pero cuyo trasfondo y motivos espurios son los altos costos que implican los mismos para el MSP y por ende para el Estado.
Uno de los pacientes afectados presentó una acción de amparo contra su mutualista, el Fondo Nacional de Recursos y el MSP por haberles negado el medicamento que le fuera recetado denominado Vermurabenif, el cual es indispensable para su tratamiento oncológico. La sentencia de primera instancia del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 1er Turno amparó al paciente, condenando al MSP a entregarle el medicamento en un plazo de 24 horas sin costo alguno para el mismo. Contra esta resolución el MSP interpuso el recurso de apelación remitiéndose al contenido de la ley 18.355 alegando que dicho medicamento no se encontraba en el listado allí previsto denominado “formulario terapéutico de medicamentos”. La defensa del demandante resolvió en esta instancia y ante lo alegado por el MSP interponer el recurso de inconstitucionalidad ante la SCJ contra el artículo 7 de la ley alegando que el mismo violaba el principio de igualdad de las personas (artículo 8 de la Constitución) sosteniendo que solo podrían ser costeados los medicamentos allí listados por personas con recursos económicos altos mientras que los de menores recursos no podrían hacerlo.
La Suprema Corte de Justicia desestimó la fundamentación de la demanda argumentando que el excepcionante no evidenció de forma convincente en qué consistía la violación al principio de igualdad del artículo 8 de la Constitución. Sin perjuicio de ello, entendió por mayoría de sus integrantes la inconstitucionalidad del artículo 7 de la ley 18.355 por contradecir otros de los principios y derechos constitucionales regulados en el artículo 44 sosteniendo que “la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución porque colide con el derecho a la salud, expresamente reconocido por el art. 44 de la Constitución….el cual constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás”. Finalmente agrega que “del análisis contextual de la norma impugnada, emerge incuestionablemente que se trata de una norma regresiva, que tiende a limitar los medios médicos disponibles de prevención, tratamiento y asistencia, contradiciendo de esta forma la norma de rango superior. Limitación que, por otra parte, no responde a razones de interés general, sino meramente económicas. En suma como lo ha sostenido la Corte en reiteradas oportunidades, los derechos establecidos en el art. 7 de la Carta, salvo el derecho a la vida, no pueden ser limitados, excepto por razones de interés general, las que no se han articulado debidamente a la hora de establecer la limitación en la norma cuestionada, lo que determina corresponde declarar su inaplicabilidad al caso concreto.”. Es decir la SCJ dictaminó que el artículo 7 inc. 2 de la ley 18.355 viola y contradice al artículo 44 de la Constitución y por ende es inconstitucional.
Cabe recordar que todo fallo de inconstitucionalidad de la SCJ determina la inaplicabilidad de la norma para el caso concreto y únicamente se aplica para esa persona que se siente afectada en su interés directo, personal y legítimo por la misma. Su finalidad no es emitir opinión sobre la conveniencia o no de la ley en cuanto a su contenido o propósito, ya que este tipo de análisis corresponde a quien elabora las leyes, es decir al Poder Legislativo. La SCJ lo que hace es determinar si la misma en su conjunto o en alguno de sus artículos violenta o contradice principios consagrados constitucionalmente y por ende busca hacer prevalecer la norma de rango superior como la Constitución sobre otra de rango inferior como en este caso la ley.
Como mencionáramos previamente la SCJ resolvió declarar inconstitucional el contenido del artículo 7 inciso 2 y por ende el MSP deberá suministrar al paciente el medicamento necesario para el tratamiento del cáncer y así poder proteger el derecho a la salud, derecho humano fundamental consagrado constitucionalmente.
El mencionado fallo, tal como explicáramos, no es de aplicación general ni absoluto para todos los ciudadanos sino que únicamente se aplicará para el demandante. Es por ello que a futuro cada paciente que se vea afectado en alguno de sus derechos consagrados en la Carta Magna por el contenido de la ley 18.355 deberá presentar el recurso de inconstitucionalidad ante la SCJ a fin de obtener el mismo resultado que el analizado en el presente. Obviamente deberá probarse y tener fundamentos sólidos en la demanda que refuercen la idea y el concepto de que el artículo 7 inciso 2 de la ley 18.355 colide con el artículo 44 de la Constitución. Lo fundamental será demostrar que el tratamiento es indispensable para su salud y que el MSP se ha negado a suministrarlo. Asimismo creemos y haciendo futurología que si se diera una cantidad importante de sentencias de inconstitucionalidad contra la mencionada norma, la SCJ tendrá la posibilidad de utilizar el mecanismo de la resolución anticipada que permitirá agilizar sus decisiones. Asimismo, esperamos que también permita encender una “alarma” a nivel legislativo de la inaplicabilidad de la normativa y que sean los legisladores quienes crean conveniente modificar el contenido de la ley y acompasarla a la Constitución y a sus principios allí protegidos.
A modo de conclusión creemos que todo ser humano tiene derechos que no solo deben ser respetados sino que también deben ser protegidos por el Estado. Los mismos están consagrados constitucionalmente y es por ello que todos los ciudadanos tenemos derecho a hacer “justo” lo que a veces el Estado busca hacer “injusto” con leyes como la 18.355. Sin dudas la salud humana y el derecho a la vida son algunos de los derechos que deben ser protegidos todos los días sin necesidad de llegar a estos engorrosos y costosos procesos judiciales. El Estado y sus gobernantes de turno no deberían pensar en los posibles costos que dichos medicamentos suponen sino que tienen que tener objetivos mucho más elevados, como ser proteger la felicidad y bienestar de quienes lo integran. Creemos que de eso y exclusivamente de eso se componen los cimientos de una sociedad justa.
