Por Alfredo Asti (*) | @AlfredoAsti
Los proyectos de Participación Público-Privada (PPP) tienen extendida práctica en varios países del mundo. Su objetivo principal es que los gobiernos puedan tener un marco legal acorde para contratar obras de infraestructura con distribución de riesgos entre el privado y el Estado (a través de alguna de sus administraciones) y con el financiamiento, para no sobrecargar en un tiempo corto el costo de inversiones cuyos beneficios abarcan varias generaciones. El FMI ha dictado una serie de normas para habilitar que este tipo de inversiones no se registren totalmente como gasto público al momento de contratarse. Es determinante que el financiamiento y el riesgo de construcción (y diseño en su caso) sea asumido significativamente por el privado. Luego, en la etapa de operación del proyecto, el privado tiene a su cargo la gestión de la nueva infraestructura, sea operándola y/o manteniéndola. El repago se basa en Pagos por Disponibilidad (PPD) que se devengan una vez que la nueva infraestructura se encuentra disponible para su uso, es decir, una vez finalizada la fase de construcción del proyecto.
Con estas bases se diseñó, se discutió en el Parlamento y finalmente se aprobó la Ley 18.786 de PPP del 19 de julio de 2011 (segundo gobierno del FA).
Este gobierno, pese a que ha continuado con alguna PPP iniciada en el periodo anterior como Ferrocarril Central, circuitos viales y construcciones de infraestructura educativa y carcelaria, desde el principio de su Administración ha optado por modificar algunos de los criterios de aplicación de los contratos de PPP.
Estas modificaciones pueden sintetizarse en tres grandes grupos:
- Modificaciones formales de registración y control, introducidas en la Ley de Presupuesto de 2020 a la Ley de PPP.
- Disminución del papel preceptivo asignado por la ley a la Corporación Nacional para el Desarrollo (CND) en el estudio y valorización de los proyectos.
- El más notorio y objeto de esta nota, la utilización de mecanismos de contratación con objetivos similares, pero sin ser considerados PPP y por lo tanto exentos de los controles, garantías y formalidades legales previstos en la ley original.
Por esto último, el gobierno actual ha desarrollado una modalidad de contratos viales llamados Cremaf (Construcción, rehabilitación, mantenimiento y financiación), y otros en proyectos de OSE como la planta de Arazatí y obras de saneamiento en poblaciones del interior, que básicamente por sus características de incluir todas o algunas de las prestaciones de diseño, construcción, operación, mantenimiento y financiación son contratos de PPP simplificados o abreviados (los llaman PPP “más chica y sencilla”), sin las mismas exigencias, controles y seguridades que da la ley específica de PPP.
Algunos de estos nuevos contratos o proyectos tienen también, como lo prevé la Ley de PPP, la iniciativa privada como elemento distintivo, pero no necesario de los mismos.
Veamos algunas de las normativas de la ley original que no se cumplen en estos contratos:
- “Solo podrán celebrarse Contratos de Participación Público-Privada cuando previamente se resuelva, en la forma prevista en la presente ley, que otras modalidades alternativas de contratación no permiten la mejor forma de satisfacción de las finalidades públicas”. Art.2.
- “Se exceptúan de este régimen de contratación la operación de cometidos cuya prestación corresponde al Estado en forma exclusiva, así como la explotación de los monopolios establecidos por ley a favor de este”. Art. 3 Aquí claramente los proyectos de OSE de agua y saneamiento “chocan” con el artículo 47 de la Constitución.
- Prácticamente no se contemplan adecuadamente todos los literales del art. 4 de la Ley de PPP como por ejemplo A) Transparencia y publicidad, B) Protección del Interés Público y Control, C) Eficiencia económica (mayor Valor por Dinero), H) Responsabilidad Fiscal, J) Protección del Desarrollo Sustentable, etc.
- En el caso de los Cremaf ya contratados (dobles vías ruta 5 y ruta 9) se sustituyen los PPD versus pagos 70% por Certificados Irrevocables de Pago (CIP) y saldo 30% por PPD desvirtuando la garantía del buen mantenimiento y disponibilidad.
Si el espacio nos permitiera podríamos hablar de cada una de las diferencias del contenido de estos contratos con lo preceptuado en la ley original de PPP como:
Marco Institucional, Garantías, Control del Cumplimiento del Contrato, Sanciones, Modificaciones y ampliaciones contractuales, Exoneraciones, Exposición Contable y fundamentalmente el Tope anual de los pasivos firmes, contingentes y de los pagos a los contratistas.
Al no ser catalogados como contratos de PPP los contratos viales Cremaf (y otros similares), las Administraciones participantes entienden que no deben cumplir con lo previsto en la Ley 18.786 y sus modificativas, y han elaborado pliegos de condiciones y contratos que rigen estos proyectos con mayor libertad (sin perjuicio del excelente trabajo de los profesionales de CND y CVU en su formulación). En particular, estos contratos viales son por dos años de construcción y 10 años de mantenimiento y financiación. Durante la etapa de construcción se entregan al contratista según avance de obras o hitos, CIP por el 70% del valor contractual (los que tendrán carácter de título ejecutivo, serán descontables y se independizan del cumplimiento del resto del contrato), difiriéndose solo el pago del 30% restante para la etapa de mantenimiento durante 10 años de acuerdo con indicadores preestablecidos de nivel de disponibilidad de la infraestructura contratada (PPD).
En el caso de OSE del proyecto de iniciativa privada Neptuno (planta de Arazatí), por lo que se sabe por la prensa, tendrá un plazo de construcción de dos años y 18 años de mantenimiento (aquí la operación no sería responsabilidad del contratista). Por ahora se sabe que se abrieron los sobres de calificación de dos oferentes y se está en la etapa de estudios. Aquí, además de los temas constitucionales, será fundamental ver si se cumple con los estudios de impacto ambiental y socioeconómico.
No se sabe mucho más de la otra iniciativa privada de obras de saneamiento en localidades del interior, pero seguramente tendrá similares observaciones.
En ambas modalidades de contratación (obras viales por Cremaf y proyectos con mantenimiento y financiamiento privado de OSE) será fundamental ver si se registran adecuadamente las obligaciones emergentes, si estas impactan en el resultado fiscal, si cumplen algún límite anual de endeudamiento y pagos, etc., ya que, si no es así, quedarán muy comprometidas las futuras administraciones con estas obligaciones por cientos o miles de millones de dólares.
En el caso de la PPP del Ferrocarril Central será imprescindible recurrir al texto de la ley, el pliego, la oferta y el contrato para deslindar responsabilidades por los atrasos de la obra.
La falta de marco legal específico también propicia otro tipo de desviaciones (como por ejemplo las ampliaciones de la doble vía de ruta 5 ya ordenadas por el MTOP) fuera de la normativa.
El Parlamento, el sistema político y la opinión pública deben ser muy conscientes del riesgo del mal uso de estos instrumentos si no se determina fehacientemente que este tipo de contratación es más eficiente que la contratación de obra pública tradicional y en particular cuando estos contratos nacen de iniciativas privadas.
(*) Representante del Frente Amplio en el Directorio de CND.
