Por: Dr. Juan Raúl Williman Sienra (*) | @jrwilliman
Por estos días, el Parlamento mantiene una apretada agenda, que incluye entre otros, la discusión de 305 artículos que se proyectan en la Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal remitido el pasado miércoles 30 de junio por el Poder Ejecutivo a la Asamblea General.
Sin embargo, dentro de los múltiples proyectos de Ley que se analizan (Ley de Medios, Ley Forestal, etc.), se estudian dos iniciativas particularmente debatidas y de discutible necesariedad: una de “corresponsabilidad en la crianza”, promovida por los legisladores Bianchi, Abreu y Asiaín, y otra de “tenencia compartida responsable”, promovida por los legisladores Manini Ríos, Domenech y Lozano.
Particularmente debatidas, porque existen posiciones antagónicas entre quienes apoyan los proyectos y quienes los cuestionan, y de discutible necesariedad, porque en nuestro régimen jurídico ya existe normativa vigente que establece la corresponsabilidad en los cuidados y la posibilidad de tenencia compartida siempre y cuando sea lo mejor para la niña, el niño, o el adolescente, analizándose cada caso de forma particular.
Todo ello, conforme los derechos reconocidos fundamentalmente por la Convención Sobre los Derechos del Niño del año 1989 (CDN) y por el Código de la Niñez y la Adolescencia del año 2004 (CNA).
En efecto, el artículo 34 del CNA establece expresamente que cuando los padres estén separados, se determinará de común acuerdo cómo se ejercerá la tenencia. Y que, de no existir acuerdo de los padres, la tenencia la resolverá el juez de Familia, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Incluso el artículo 35 del mismo cuerpo normativo establece que en caso de no existir acuerdo de los padres, el juez para adoptar su decisión tendrá especialmente en cuenta ciertas recomendaciones, estableciendo en primer lugar que el hijo deberá permanecer con el padre o la madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que dicha circunstancia lo favorezca. En segundo lugar, que se preferirá a la madre cuando el niño sea menor de dos años, y siempre que no sea perjudicial para él. Y en tercer lugar, que bajo su más seria responsabilidad funcional, el juez siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión de la niña, niño o adolescente.
La normativa vigente sabiamente regula el instituto, priorizando dos principios fundamentales. En primer lugar, el interés superior de las niñas, niños y adolescentes; y en segundo lugar, la autonomía progresiva de la voluntad.
En base a dichos principios, insistimos en que la normativa vigente sin lugar a duda prevé la posibilidad de una tenencia compartida, siempre y cuando, analizado el caso particular, sea la mejor solución para la niña, el niño o el adolescente y sus particulares circunstancias. Ello, porque como establece la CDN, el interés superior del niño es un derecho, pero también un criterio de interpretación y una regla de procedimiento, la que se desconocería si la legislación pretende imponer de forma reglada la solución, en caso de que no exista acuerdo entre los padres separados.
De hecho, si nos remitimos a las observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño, y específicamente a la Observación General Nro. 14, titulada: “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, vamos a encontrar exactamente la misma solución jurídica.
En efecto, el párrafo 67 textualmente establece que: “El Comité considera que las responsabilidades parentales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso”.
En otras palabras, lo que el comité indica es que prefijar de forma automática y reglada la tenencia -sea para un progenitor, para él otro, o sea compartida- es por lo menos un error y un riesgo, que puede eventualmente ser contrario al interés superior de las niñas, niños y adolescentes, ya que solo el análisis del caso particular podrá determinar con certeza qué es lo mejor, responsabilidad que recae sobre el juez y en todo caso sobre el equipo técnico que apoya y sustenta su decisión con sus informes.
En ese sentido, los proyectos en estudio por lo menos presentan una confusión entre los conceptos de guarda, tenencia, custodia, y corresponsabilidad en la crianza. En general en nuestros juzgados de familia, e incluso fuera de ellos, los padres convienen de común acuerdo el régimen que los regulará, estableciendo que la guarda será siempre compartida, lo que implica la corresponsabilidad en la crianza. Asimismo, establecen que la tenencia será ejercida por uno de los padres o ambos, se regula un régimen de visitas y se establece una pensión alimenticia que atiende a las necesidades de los hijos y a las posibilidades del padre que no ejerce la tenencia, así como a las del padre que ejerce la tenencia. Incluso, aún cuando se establezca una tenencia compartida, en relaciones donde los padres priorizan a sus hijos, el progenitor con mayores posibilidades económicas igualmente asume una obligación alimentaria, sea esta en especie o en dinero.
En los hechos, el ejercicio de la patria potestad ya contempla la corresponsabilidad en la crianza, sobre todo después de aprobada la CDN, porque es allí donde queda absolutamente claro que los padres tienen obligaciones y facultades, pero no derechos sobre sus hijos, puesto que no son un objeto, sino que son sujetos de derecho, por lo que resulta fundamental su opinión. En este sentido, los proyectos en estudio son probablemente contrarios al principio de autonomía de la voluntad progresiva, lo que podría implicar una regresividad en materia de derechos y una violación al principio de progresividad.
Por último, y más allá del lenguaje discriminatorio de la infancia -se habla de menor- y no de niñas, niños y adolescentes, discusión zanjada hace ya muchos años, particularmente se desconocen el criterio de prevención del riesgo recogido entre otros en la Convención de Belém do Pará (Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer del año 1994).
El criterio de prevención del riesgo, al que algunos denominan también como principio de precaución o principio precautorio, es un concepto que respalda la adopción de medidas protectoras ante las sospechas fundadas de que las niñas, niños o adolescentes se encuentren en grave riesgo. Proponer que un régimen de visitas se mantenga aún cuando existe sospecha fundada de un eventual daño físico o emocional, no parece razonable e incluso impediría la aplicación de medidas efectivas de protección previstas entre otros en los artículos 64, 65, 66 y 67 de la Ley 19.580 (Ley de Violencia hacia las mujeres basada en género).
Para confirmar lo antes dicho alcanza con remitirse al informe anual del año 2020, del Sistema Integral de Protección a la Infancia y Adolescencia contra la Violencia (Sipiav), de donde surge que en materia de violencia contra niñas, niños y adolescentes el 91% de las personas agresoras son familiares directos o integrantes del núcleo de convivencia. Y en un análisis más detallado, se estima que las personas agresoras que figuran en un porcentaje mayor son padres y madres (38 % padres y 24% madres, respectivamente), seguidas por la pareja de la madre (15 %) y algún otro familiar (13%), lo que demuestra que resulta inadecuado conceder automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos, sin un análisis del caso concreto.
En los hechos, y pese a la alta repercusión mediática que han tenido los proyectos de ley a estudio, las situaciones judicializadas que no llegan a un acuerdo entre los progenitores no son tantas como para justificar con una mirada muy adultocéntrica el cambio de una normativa que, analizada en profundidad, no lo requiere. Ello, sin perjuicio de la necesidad de recursos humanos y materiales que les den celeridad a pretensiones (tenencia, visitas, etc) que por su naturaleza lo exigen, sin perder profundidad y calidad en el análisis de situaciones familiares concretas, que no necesariamente pueden ser estandarizadas.
(*) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Udelar). Maestrando en Ciencias Criminológico Forenses (UDE). Profesor de Derecho Procesal en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de la Empresa (UDE). Profesor Grado 3º de Práctica Profesional II y III en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República (Udelar). Encargado del Consultorio Jurídico Descentralizado en materia Penal, especializado en asistencia a las víctimas y familiares de las víctimas del delito, Convenio Udelar, Asfavide, Ministerio del Interior. Consultor del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), para la Unidad de Víctimas y Testigos de la Fiscalía General de la Nación.
