El pasado martes, el Senado aprobó finalmente el proyecto de ley sobre teletrabajo presentado en abril de 2020, con algunas modificaciones al texto originalmente propuesto, en atención a las sugerencias planteadas por los diversos participantes del trámite parlamentario. Comentaremos el texto que aplicará a futuros y actuales teletrabajadores.
Por Sofía Moyano Lussich (*)
- Ámbito de aplicación. Conceptos y principios rectores
La ley aplica a toda relación laboral en régimen de subordinación y dependencia, donde el empleador sea una persona privada o de derecho público no estatal. Se excluye al personal contratado fuera de la relación laboral y funcionarios públicos.
A tales efectos, teletrabajo se define como “la prestación del trabajo, total o parcial, fuera del ámbito físico proporcionado por el empleador, utilizando preponderantemente las tecnologías de la información y de la comunicación, ya sea en forma interactiva o no (online-offline)”. De esta forma, se modificó la redacción original para abarcar casos en los que el trabajador pueda no usar el teletrabajo de forma permanente o de tiempo completo, sin excluir el elemento clave en este tipo de trabajo a distancia, que es el uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TICs). Asimismo, se agregó la referencia a que el teletrabajo pueda no ser interactivo, dado que no implicaría exclusivamente un cumplimiento de tareas en línea.
Será entonces “teletrabajador” todo aquel que preste su trabajo (total o parcial) fuera del ámbito físico de su empleador y que se sirva preponderantemente de las TICs. En cuanto a sus derechos y condiciones laborales, la ley establece que el teletrabajo no afecta los derechos individuales y colectivos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente (en todo lo que le sea aplicable), modificando únicamente la forma en la que se efectúa el trabajo.
En cuanto a los principios rectores y directrices orientativos del teletrabajo, se deberá considerar:
- Voluntariedad: Requiere obtener el consentimiento por escrito del trabajador.
- Reversibilidad: Si media acuerdo entre empleador y trabajador. Al respecto, se discutió en varias oportunidades la no aplicación de este principio para quienes sean contratados exclusivamente bajo esta modalidad, ya que no se daría la reversibilidad. En dichos casos, el paso a la presencialidad implicaría la celebración de un nuevo acuerdo entre trabajador y empleador, dejando sin efecto el teletrabajo o modificándolo.
- Igualdad: Los teletrabajadores gozarán los mismos derechos y accederán a iguales condiciones que los trabajadores presenciales, salvo las que sean inherentes a la presencialidad.
- No discriminación: No podrá usarse como medio para generar distinciones, exclusiones o restricciones.
- Fomento del empleo: Implica reconocer al teletrabajo como modalidad necesaria para generar empleo y acceso al trabajo de personas con responsabilidades familiares o con discapacidad, así como quienes dependan de estos.
- ¿Qué cuestiones deberán observar las empresas para su instrumentación a partir de la ley?
Sin perjuicio de la aplicación de los principios referidos, sea al inicio o durante la vigencia de la relación laboral, se deberá pactar por escrito con cada trabajador:
- La adopción del teletrabajo.
- El lugar desde donde se prestarán las tareas, no pudiendo el teletrabajador exigir que el empleador lo proporcione
- Cualquier cambio permanente en la modalidad (presencial a teletrabajo o viceversa). No obstante, si el teletrabajo es acordado luego de iniciado el vínculo presencial, tanto teletrabajador como empleador tendrán derecho a retornar a la modalidad presencial dentro de los 90 días de iniciado el teletrabajo, previo aviso a la otra parte con una anticipación no inferior a siete días. Si el teletrabajo fue la modalidad originalmente pactada, se requerirá el consentimiento por escrito de ambas para adoptar la presencialidad, debiendo constar la misma en la planilla de trabajo.
- Forma de provisión de las herramientas, equipos y tecnologías necesarias para el desempeño del teletrabajo.
Si las partes no lograran llegar a un acuerdo respecto a este último punto, el empleador deberá proporcionar todos los equipos, insumos, servicios y demás herramientas necesarias, siendo asimismo de su cargo los costos de operación, funcionamiento, reemplazo y mantenimiento.
Cuando el empleador proporcione estas herramientas, sea en forma directa o asumiendo su costo, no se podrán considerar a ningún efecto como salario, materia gravada ni asignación computable. Esta inclusión a texto expreso genera certeza para ambas partes por cuanto permite descartar eventuales discusiones respecto a su naturaleza y forma de liquidación.
- Limitación semanal de la jornada laboral del teletrabajador y control de asistencia. Regulación del derecho a desconexión
Otra de las particularidades de esta ley refiere a la flexibilización de la jornada laboral, disponiendo la exclusión al régimen de limitación de la jornada diaria y sujetándola a un límite semanal de 44 o 48 horas, según el tipo de actividad. De esta forma, se habilita al teletrabajador a distribuir libremente su jornada diaria de trabajo, compensando las horas efectivamente trabajadas que superen el límite legal o convencional diario con horas no trabajadas en otros días de la misma semana. Las horas que superen el máximo semanal aplicable a la actividad o convencionalmente pactadas se deberán abonar con un recargo del 100% sobre el valor hora en día hábil.
Dicha compensación operará sin perjuicio del derecho a descanso y del derecho a desconexión que se consagra en un mínimo de ocho horas continuas entre una jornada y la siguiente, a efectos de que el teletrabajador pueda desconectar los dispositivos digitales y el uso de tecnologías para garantizar su tiempo de descanso.
No obstante, debe considerarse que esta libertad de distribución de horario puede no ser extensible a todos los sectores de actividad o incluso a todos los trabajadores de una misma empresa por igual, dadas las actividades que requieren de una fijación de horarios determinados, por ejemplo, para atender público, para una mayor coordinación entre equipos, entre otros factores organizativos. En dichos casos, la ley prevé que cuando la actividad laboral lo requiera, empleador y trabajador podrán convenir una jornada laboral específica.
Cabe aclarar que estos topes semanales no resultan aplicables a los trabajadores cuya jornada laboral no se encuentre limitada por la normativa vigente.
Por su parte, en lo que refiere al control o registro de asistencia, la ley dispone que las partes establecerán el sistema para determinar la cantidad de horas semanales trabajadas.
- ¿Qué obligaciones tengo como empleador en cuanto a seguridad y salud ocupacional?
La ley expresamente regula que el teletrabajo no exime al empleador de verificar las condiciones de salud y seguridad ocupacional, pudiendo para tales efectos, solicitar la intervención de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social (Igtss). Si la actividad se realizara desde el domicilio del teletrabajador y este no presta su consentimiento, la Igtss solicitará judicialmente la inspección ocular del lugar.
No obstante, en cuanto a las condiciones de trabajo aplicables a esta modalidad, restará aguardar a lo que el MTSS establezca por vía reglamentaria, ya que la ley no dispone al respecto.
- ¿Cómo quedarán regulados los accidentes laborales y enfermedades profesionales en estos casos?
Aplicará en forma genérica la Ley Nº 16.074, no distinguiendo la ley a los accidentes laborales de los domésticos. Este punto sería uno de los más delicados de regular, dadas las dificultades para determinar los límites entre uno u otro, ya que no todo accidente doméstico será necesariamente laboral e implicaría un análisis concreto de cada caso.
A su vez, se vincula con la seguridad e higiene laboral, en virtud del acceso que requiere al lugar desde donde se esté prestando el teletrabajo para inspecciones y eventuales constataciones y la fehaciencia de las mismas. También importará analizar de qué forma se reglamentará el control de algunas situaciones especiales que merecen especial atención, dada la sensibilidad de equipos que se utilizan en algunos sectores de actividad o la exposición a grandes cargas energéticas que se da, por ejemplo, en actividades de call centers.
En consecuencia, la reglamentación debería procurar un equilibrio entre mitigar eventuales problemas de seguridad e higiene para el teletrabajador, sin generar, al mismo tiempo, una situación de incertidumbre en la materia para la empresa que pudiera desalentar el avance y promoción del teletrabajo. Lo anterior, sin perjuicio de la eventual repercusión de este punto en materia de responsabilidad penal empresarial.
- Consideraciones finales
Sin perjuicio de estas últimas reflexiones, la nueva Ley cumple satisfactoriamente la intención de brindar un marco mínimo general en nuestro país, que ya venía siendo motivo de consultas por parte de las empresas previo a la emergencia sanitaria y que, desde entonces, se ha vuelto un asunto más que necesario de tratar. Las soluciones aportadas dan espacio suficiente para que los diversos actores puedan, a su vez, ajustarlo según las necesidades de cada caso, permitiendo una mayor (y necesaria) flexibilización en las relaciones laborales y generando mayores garantías y certeza jurídica para las partes involucradas.
Otro punto no menor es que la aprobación de este tipo de normas contribuyen al desarrollo y modernización del país, haciéndolo un destino interesante para la instalación de empresas extranjeras que ya tienen estas modalidades incorporadas desde hace décadas, al tiempo que permite la expansión de empresas ya instaladas (generalmente, en Montevideo) a otras localidades o ciudades, generando mayores posibilidades de trabajo en el Interior.
(*) Integrante de Galante & Martins
